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El desastre normativo del decreto-ley para la 'desescalada' laboral

El Real Decreto-ley 18/2020, de 12 de mayo (publicado en el B.O.E. del día 13), pomposamente denominado "de medidas sociales en defensa del empleo", es el escombro generado en nuestro Derecho Laboral por una tormenta perfecta de tres factores: la urgencia, siempre productora de disposiciones escasamente meditadas; el diálogo social, cuyos resultados normativos son habitualmente de una escasa calidad jurídica, por ser el mínimo común denominador entre las posturas de organizaciones de intereses con frecuencia distantes, cuando no contrapuestos, que cristalizan con frecuencia en el abuso de los conceptos jurídicos indeterminados; y, por si ello fuera poco, el nulo conocimiento práctico de las realidades que pretenden regular por parte de los gabinetes técnicos ministeriales, integrados por funcionarios que jamás han tramitado un expediente de regulación de empleo ni conocen desde dentro la vida de las empresas.

Archivado en: Mario Díez-Ordás Berciano, RBH Blobal, Real Decreto-ley 18/2020, ERTE, ERTEs

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Mario Díez-Ordás Berciano
18/5/2020 - 13:07

Dichos factores, persistentes -al menos los dos últimos- en nuestro mundo jurídico-laboral, han dado lugar a un producto legislativo trufado de incoherencias y lagunas, que frecuentemente transita en sentido contrario a sus objetivos y que en muchos aspectos crea problemas más graves que los que pretende resolver.

Todo parte, al fin y al cabo, de un enorme error de base: la imposición a las empresas españolas de la condena a tramitar absurdos expedientes de regulación temporal de empleo en una situación de emergencia nacional en que la concurrencia de causa de fuerza mayor debió darse por supuesta en todos los sectores económicos mediante una norma con rango de ley que liberase transitoriamente a las empresas de tan gravosa exigencia burocrática y que les permitiese acordar, sin necesidad de autorización administrativa alguna, la suspensión de contratos o la reducción de jornadas laborales mediante una simple comunicación dirigida a los trabajadores afectados, a sus representantes legales y a la autoridad laboral competente en cada caso, suprimiendo también la exigencia de que las prestaciones por desempleo -asimismo no computables a los efectos de consumir los períodos máximos de percepción establecidos- debiesen ser objeto de solicitud alguna por nadie, bastando para su concesión de oficio la mencionada comunicación empresarial a la autoridad laboral, la cual, liberada de la insufrible carga de tramitar en breve plazo miles de ERTEs, sólo hubiera tenido que dar traslado de aquélla al resto de entidades concernidas. Todo ello, lógicamente, sin perjuicio de las comprobaciones que posteriormente pudiera llevar a cabo la Inspección de Trabajo, mas nunca sobre la oportunidad de la implantación por la empresa de tales medidas excepcionales, cuyo alcance y vigencia hubiera debido ser libre en todos los sectores, al menos durante todo el año 2020, a cambio una estricta obligación legal de mantenimiento del empleo bien delimitada y con unas exenciones en la cotización correctamente definidas.

Nada de esto se hizo y el Gobierno optó por condenar a las empresas españolas, para afrontar el desastre que se abalanzaba súbitamente sobre su actividad, a enmarañarse en disquisiciones jurídicas sobre si lo que procedía, según el confuso Decreto-ley 8/2020, era un ERTE por causa de fuerza mayor o por causas productivas, y a gastar recursos en asesores que les tramitasen los expedientes oportunos ante unas autoridades laborales colapsadas, con el fin de que sus trabajadores pudieran acceder algún día más o menos lejano a unas prestaciones por desempleo abonadas por unos servicios públicos asimismo saturados y sin los recursos humanos y técnicos adecuados, una vez que las mismas empresas -tanto las más pequeñas como las más grandes- hubieran formulado la preceptiva solicitud colectiva por medios que hacen sonrojar a cualquier observador de este siglo (a saber: rudimentarias tablas de Excel).

Heredero de esta caótica situación, el nuevo Real Decreto-ley 18/2020 presenta, como decíamos, numerosas lagunas e incoherencias, algunas de las cuales procedemos a destacar seguidamente:

- En el apartado 3 de su artículo 1 se ordena a las empresas que tuvieran aprobado un ERTE por causa de fuerza mayor -a todas "las empresas y entidades a las que se refiere este artículo", es decir, tanto a las afectadas por fuerza mayor total que impida el reinicio de su actividad como por fuerza mayor parcial que al menos les permita recuperar en alguna medida la misma- a "comunicar a la autoridad laboral la renuncia total, en su caso, al expediente de regulación temporal de empleo autorizado, en el plazo de 15 días desde la fecha de efectos de aquella". Sin embargo, en el apartado III de la exposición de motivos del Decreto-ley se afirma al respecto que "las empresas pueden recuperar la totalidad o parte de su actividad (...) renunciando o modificando en su aplicación las medidas excepcionales que se adoptaron en un escenario de interrupción de la actividad empresarial o de mayor rigor en el confinamiento, con el único requisito de comunicar, con carácter previo, a la autoridad laboral competente la renuncia total a las mismas". Aunque cierto es que la exposición de motivos no tiene carácter normativo, la contradicción dentro del mismo texto legislativo sobre el momento en que debe comunicarse a la autoridad laboral la referida renuncia total es palmaria, lo que da idea de la improvisación que ha reinado en el proceso de redacción del Decreto-ley.

- Articular a través del concepto jurídico de renuncia de derecho la desactivación de los ERTEs por causa de fuerza mayor (hasta ahora activados o desactivados con naturalidad durante su vigencia mediante simples comunicaciones previas a las entidades públicas concernidas) entraña una perversa consecuencia: una vez formulada la renuncia al ERTE, la empresa no podrá volver a aplicar las medidas autorizadas mediante el mismo, lo cual puede resultar con frecuencia desincentivador de la vuelta a la actividad, es decir, contradictorio con el objetivo fundamental del Decreto-ley. Así, por ejemplo, si una pequeña empresa con los contratos de su plantilla suspendidos en virtud de un ERTE por causa de fuerza mayor recibe un pedido que justificaría la vuelta a la actividad durante unos pocos días, muy probablemente el empresario opte por rechazar ese pedido y mantener la vigencia del ERTE (recuérdese que esa es una decisión ínsita en el derecho a la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado consagrado por el artículo 38 de la Constitución y que en el artículo 1.2 de este Decreto-ley se permite que las empresas reincorporen a sus trabajadores "en la medida necesaria para el desarrollo de su actividad", por lo que no puede considerarse que la vuelta a la misma sea obligatoria). Y aun cuando dicha empresa optase por renunciar al ERTE y reincorporar a sus trabajadores, si se produjese un repunte de la epidemia antes del 30 de junio que obligase al Gobierno a adoptar nuevamente medidas restrictivas de su actividad, dicha empresa se vería absurdamente obligada a tramitar un nuevo ERTE por causa de fuerza mayor.

- La regulación de las exenciones a la cotización del artículo 4.2 del Decreto-ley es asimismo desincentivadora de la vuelta a la actividad de las empresas en tanto permanezca vigente el ERTE por causa de fuerza mayor. En efecto, si una empresa de menos de cincuenta trabajadores acuerda reincorporar -siquiera con jornada reducida- a un solo trabajador que tuviera suspendido su contrato, automáticamente perderá la exención del 100% de la cotización para toda su plantilla y pasará a disfrutar de tan sólo un 60% de exención en la cuota empresarial devengada en mayo respecto de los trabajadores que continúen en suspensión y de un 45% en la devengada en junio, por lo que el coste de esa limitada vuelta a la actividad será seguramente mucho mayor que el beneficio que pueda derivarse de la misma.

- En cuanto a la cláusula de salvaguarda en el empleo del apartado 3 de la disposición final 1a, referida a los seis meses siguientes a la fecha de reanudación de la actividad, aunque sea parcial, no se incluye entre las excepciones a su incumplimiento la rescisión contractual prevista en el artículo 41.3 del Estatuto de los Trabajadores, que el trabajador puede decidir por su exclusiva voluntad cuando sufra una modificación sustancial de sus condiciones de trabajo que le perjudique, por lo que habrá de entenderse que, en el supuesto más que probable de que una empresa se vea obligada a implantar durante dicho plazo de salvaguarda alguna reducción salarial, si alguno de sus trabajadores optase por rescindir su contrato condenaría a su empleadora a devolver a la Tesorería General de la Seguridad Social el importe correspondiente a lasexenciones en la cotización disfrutadas durante la vigencia del ERTE, con el recargo y los intereses de demora correspondientes (por cierto, tampoco se aclara en esta norma la trascendental cuestión de si la devolución debe referirse sólo a las cuotas correspondientes a ese trabajador o a toda la plantilla).


- En el apartado 1 del artículo 2 del Decreto-ley se someten erróneamente todos los ERTEs basados en causas económicas, técnicas, organizativas y de producción iniciados desde el 13 de mayo de 2020 y hasta el 30 de junio a lo dispuesto en el artículo 23 del Real Decreto-ley 8/2020 (normativa excepcional derivada de la epidemia), cuando es perfectamente posible que en una empresa concurran causas objetivas de los tipos mencionados que nada tengan que ver con el Covid-19, como lo serían, por ejemplo, la pérdida de un cliente relevante por circunstancias ajenas al virus (causa productiva) o un cambio en los instrumentos técnicos de producción de la empresa (causa técnica).

En definitiva, a la vista del Real Decreto-ley 18/2020 y de las normas de urgencia de las que trae causa, puede decirse que una vez más se cumple en nuestro Derecho Laboral la sentencia de Montesquieu de que "las leyes inútiles debilitan a las necesarias".

Mario Díez-Ordás Berciano. Abogado laboralista RBH Global

 

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